法工委宪法室撰文阐释对外开放基本国策
 

对外开放与我国宪法

全国人大常委会法工委宪法室

党的十八大以来,习近平总书记就对外开放提出一系列重要论述。习近平总书记指出,“开放带来进步,封闭必然落后?#20445;?#23545;外开放是中国发展的关键一招”。改革开放40年来,“中国人民坚持对外开放基本国策,打开国门搞建设,成功实现从封闭半封闭到全方位开放的伟大转折?#20445;?#24320;放已经成为当代中国的鲜明标识”。“中国越发展,就越开放?#20445;?#20013;国开放的大门不会关闭,只会越开越大”。“改革开放是我们党的一次伟大觉醒,正是这个伟大觉醒孕育了我们党从理论到实践的伟大创造。改革开放是中国人民和中华民族发展史上一次伟大革命,正是这个伟大革命推动了中国特色社会主义事业的伟大飞跃!”

宪法是国家的根本法,是党和人民意志的集中体现。宪法承载着对国家根本制度和根本任务、领导核心和指导思想、发展道路和奋斗目标等事关全国人民根本利益的全?#20013;?#25112;?#23381;?#38382;题作出规定的重大使命。党的十一届三中全会以来,对外开放成为我国长期坚持的基本国策。40年来,党和国家的对外开放政策不断发展,我国宪法通过及时地确认党和人民创造的伟大成就和宝贵经验,不断与?#26412;?#36827;、丰富完善。宪法具有最高的法律地位、法律权威和法律效力,宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。40年来,我国对外开放的广度和深度得到不断拓展,实现了从封闭半封闭到全方位开放的伟大历史转折,形成全方位、多层次、宽领域的全面开放新格局,离不开宪法作为国家根本法的规范、引领、推动和保?#29486;?#29992;。贯彻落实党中央关于推动新一?#25351;?#39640;水平对外开放重大决策,需要认真总结历史经验,更好地发挥宪法法律在国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用。

一、我国宪法关于对外开放规定的发展历程

(一)1949年共同纲领规定与外国发展商贸关系

1945年党的七大提出了利用外资的初步方针,毛泽东同志在《论联合政府》的报告中提出:“为着发展工业,需要大批资本——从什么地方来呢?不外两方面:主要地依靠中国人民自己积累资本,同时借助于外援。对于中国人民与外国人民都有利的事业,是中国得到一个巩固的国内和国际和平,得到一个彻底的政治改革与土地改革之后,能够蓬蓬勃勃地发展大规模的轻重工业与近代化的农业,在这个基础上,外国投资的容纳量将是非常广大的。”1949年3月,毛泽东同志在七届二中全会上提出,既要同社会主义国家做生意,也要同资本主义国家做生意,他同时提出:“人民共和国的国民经济的?#25351;?#21644;发展,没有对外贸易的统制政策是不可能的。”“对内的节制资本和对外的统制贸易,是这个国?#20197;?#32463;济斗争中的两个基本政策。谁要是忽略和轻视了这一点,谁就将要犯绝大的错误。” 1949年2月《中共中央关于对外贸易的决定》和《中共中央关于对外贸易方针的指示》系统阐述了国家管制对外贸易的原则与政策,明确提出了新中国将实行以苏联和东?#29359;?#26032;民主国家为重点,兼顾其他资本主义国家的对外贸易基本方针。1949年12?#36718;?#24681;来在?#19981;?#20013;提出:国家建设应以国内力?#35838;?#20027;,以自力更生为主,依靠外援为辅。“生产建设上要自力更生,政治上要独立自主。”“现在同帝国主义国家?#37096;?#20197;在有利条件下做买卖,对此我们不拒绝,也不强求。要打破依赖帝国主义的观念。”

基于此,1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定,“中华人民共和国可在平?#28982;?#21033;的基础上,与各外国的政府和人民?#25351;?#24182;发展通商贸易关系?#20445;?#21516;时规定“实行对外贸易的管制,并采用保护贸易政策”。

(二)1954年、1975年和1978年三部宪法没有对外开放方面的规定

1950年抗美援朝战争爆发后,美国加紧了对新中国的封锁、遏制政策。为冲?#21697;?#38145;禁运,为国民经济的?#25351;?#21644;大规模建设创造有利条件,新中国积极同苏联及其他人民民主国家建立和发展经济贸易关系,对西方禁运的战略物资,大部?#25351;?#30001;苏联等国家进口,在出口方面,重要物资首?#35748;?#33487;联和东?#29359;?#31038;会主义国?#39029;?#21475;。1950年,中?#38556;?#21518;签订《中苏友好同盟互助条约》和《中苏贸易协定》;1953年,中苏签订八份协定和议定书;1954年,签订《中苏科学技术?#29486;?#21327;定》等文件。此后,苏联向我国提供了优惠贷款、援建大中型项目。

20世纪60年代初,中苏关系恶化,经济?#29486;?#20013;止。我国对外开放政策逐渐从“一边倒”型转变为突围型。1960年8月,中共中央下发《关于全党大搞对外贸?#36164;展?#21644;出口运动的紧急指示》。一方面加大与第三世界国家贸易往来,同时利用60年代初期中日关系打破中断局面和1964年与法国建交的契机,冲破西方对华封锁,同日本和西欧的贸易取得突?#24179;?#23637;。但60年代中后期,我国愈发强调“独立自主、自力更生?#20445;?#29978;至提出要“断绝外援?#20445;?#23545;利用外资的态度总体由肯定转为否定,对外贸易虽未中断,但占国民生产总?#24403;?#37325;?#31995;汀?972年,中国政府明确表示“中华人民共和国不允许外国人在中国投资,中国也不向外国输出资本。”1974年外贸部又重申:“社会主义国家根本不会引进外国资本,或同外国开发本国或其他国家的资源;根本不会同外国人搞联合经营;根本不会低三下四地乞求外国的贷款。”从1950年至1977年的28年间,我国对外贸易有8年负增长,10年处于贸易逆差状态。

同这一时期的内外环境和政策相关联,1954年、1975年和1978年宪法就对外政策,特别是对外经济政策未作出明确规定。1954年宪法在序言提出继续贯彻“根据平等、互利、互相尊重主权和领土完整的原则同任何国家建立和发展外交关系的政策?#20445;?#20851;于对外经济交流,仅在第四十九条明确国务院行使 “管理对外贸易”的职权。1975年和1978年宪法仅在序言中规定,在“和?#28966;?#22788;五项原则”基础上“建立和发展同各国的关系”。

(三)1982年宪法即?#20013;?#23466;法不断与?#26412;?#36827;,对外开放成为服务于实现国家根本任务的基本国策

1.1982年宪法明确规定允许外商来华投资,保护在中国境内外国人的合法权利和利益

1978年邓小平等党和国家领导人走出国门,先后20次访问了51个国家,强烈感受到中国同发达国?#20197;?#32463;济、科技、管理等方面的差距正在拉大。中共中央政治局连续召开会议听取考察情况汇报,充分表明国家对发展对外经济关系的高度重视。邓小平同志提出,“我们过去有一?#38382;?#38388;,向先进国家学习先进的科学技术被叫作‘崇洋媚外’。现在大家明白了,这是一种蠢话。我们派了不少人出去看看,使更多的人知道世界是什么面貌。关起门来,固步自封,夜郎?#28304;螅?#26159;发达不起来的。”他深刻地?#27835;?#21644;总结了历史经验后一再指出:“中国在西方国家产业革命以后变得落后了,一个重要原因就是闭关自守。”“我们建国以来长期处于同世界隔绝的状态。这在相当一个时期不是我们自己的原因,国际上反对中国的势力,反对中国社会主义的势力,迫使我们处于隔绝、孤立状态。六十年代我们有了同国际上加强交往?#29486;?#30340;条件,但是我们自己孤立自己。现在我们算是学会利用这个国际条件了” ,国际上“我们可以利用的东西很多?#20445;?#19979;决心向外国借点钱搞建设?#20445;?#25105;们一定要以国际上先进的技术作为我们搞现代化的出发点”。

1978年12月,党的十一届三中全会召开,开启了改革开放历史新时期,全会明确提出:“在自力更生的基础上积极发展同世界各国平?#28982;?#21033;的经济?#29486;鰨?#21162;力采用世界先进技术和先进设备”。邓小平同志在《解放思想,实事求是,团结一致向前?#30784;?#30340;著名?#19981;?#20013;就明确提出要制定外国人投资法。为落实党的十一届三中全会精神,扩大国际经济?#29486;?#21644;技术交流,吸引外商直接投资,1979年全国人大通过中外合资经营企业法,这是我国第一部对外开放领域的法律,首次从法律上允许外商来华直接投资,并明确依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益,使对外开放政策“法律化”。这部法律是对外开放法制建设的重要里程碑,其中许多规定对以后相关立法有着重要的引领作用。

1980年8月,全国人大常委会批准《广东省经济特区条例》,决定“为发展对外经济?#29486;?#21644;技术交流,促进社会主义现代化建设,在广东省深圳、珠海、汕头三市分别划出一定区域,设置经济特区”。同年12月,邓小平同志在谈到十一届三中全会以来的经济工作时,第一次使用“对外开放”的表述,指出:“要继续在独立自主、自力更生的前提下,执行一系列?#35759;?#30340;对外开放的经济政策,并总结经验,加以改进。”1982年党的十二大正式提出“实行对外开放,按照平?#28982;?#21033;的原则扩大对外经济技术交流,是我国坚定不移的战略方针。”

根据党的十一届三中全会的路线方针政策,1982年宪法在序言中明确提出,“中国的前途是同世界的前途紧密地联系在一起的?#20445;?#20013;国将坚持和?#28966;?#22788;五项原则,“发展同各国的外交关系和经济、文化的交流?#20445;?#24182;在第一章《总纲》的第十八条开创性地规定“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各?#20013;问?#30340;经济?#29486;鰲保?#26126;确了国?#20197;?#35768;外商投资的政策导向,为外商来华投资和外资立法确立了根本法依据,具有重大政治意义和法律意义。第十八条的规定确定了国家经济领域对外开放的原则,从实质上将对外开放基本国策在宪法中确立下来,成为涉外经济立法的基石和指针。同时,第十八条第二款规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中国法律,其合法权利和利益也受中国法律保护。宪法第三十二条第一款进一?#28966;?#23450;,我国“保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律?#20445;?#20197;宪法规范的?#38382;?#30830;认了在我国境内的外国人的法律地位,起到了指引和规范作用。这两款规定明确了国家保护外商及在境内外国人的合法权益,表明?#30333;?#23432;中国法律”和“受中国法律保护”是对外商投资主体和所?#24615;?#20013;国境内的外国人普遍适用的法律原则,有助于增强外商的投资信心和安全感,有助于吸引外国人来华开展经济、政治、文化等各类交往交流活动。之后五次宪法修正对这两条规定均未作出修改。

1984年10月,党的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》,系统论述了对外开放政策:“闭关自守是不可能实现现代化的。十一届三中全会以来,我们把对外开放作为长期的基本国策,作为加快社会主义现代化建设的战?#28304;?#26045;,在实践中已经取得显著成效。今后必须继续放宽政策,按照既要调动各方面的积极性、又要实行统一对外的原则改革外?#31243;?#21046;,积极扩大对外经济技术交流和?#29486;?#30340;规模,努力办好经济特区,进一步开放沿海港口城?#23567;?#21033;用外资,吸引外商来我国举办合资经营企业、?#29486;?#32463;营企业和独资企业,也是对我国社会主义经济必要的有益的补充。我们一定要充分利用国内和国外两种资源,开拓国内和国外两个市场,学会组织国内建设和发展对外经济关系两套本领。”1985年9月中国共产党召开全国代表会议,会议通过的国民经济和社会发展第七个五年计划的建议提出,“应当通过多?#20013;问劍?#23613;可能多利用一些国外资金,加快我国的经济建设?#20445;?#35201;进一步完善涉外法律和法规?#20445;?#20026;国外投资者创造更好的投资环境”。在这一背景下,1986年和1988年全国人大先后制定外资企业法、中外?#29486;?#32463;营企业法,与中外合资经营企业法统称“外资三法?#20445;?#20026;三资企业经营活动提供了全面的指导和法律保障。1986年9月,国务院发布施行《国务院关于鼓励外商投资的规定》,规划了我国利用外?#39318;?#20307;战略,明确提出“鼓励”外国投资者在华兴办企业,并规定了一系列优惠政策。此后,我国利用外资速度明显加快。

2.1993年宪法修正案将“坚?#25351;?#38761;开放”写入序言

1992年,邓小平同志发表南方?#23500;埃?#25552;出三资企业“归根到底是社会主义经济的有益补充?#20445;?#35201;“吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切?#20174;?#29616;代社会化生产规律的先进经营方式、管理方法”。党的十四大提出,“对外开放的地域要扩大,形成多层次、多渠道、全方位开放的格局”。

在这一背景下,1993年宪法修正案把“坚?#25351;?#38761;开放”写入宪法序言第七自然段,规定为“国家的根本任务?#20445;?#30830;认了改革开放取得的巨大成果,表明改革开放是合乎时代潮流、顺应人民意愿的正确历史选择,是必须长期坚持的基本国策。之后,我国对外开放工作进入了快速发展的新时期。以上海浦东新区为龙头,进一步开放沿江、沿边和内陆省会城市,继续建设经济特区和沿海开发开放区,外商投资被允许更多行业领域,对外开放加速向纵深发展。为?#35270;Α?#20837;世”进程,2000年至2001年,我国对“外资三法”作了集中修正。2001年11月,我国正式加入世界贸易组织,标志着对外开放进入新阶段。同时,随着综合经济实力提升,我国开始鼓励对外投资,提出要更好地利用国内国外两个市场、两种资源,把“引进来”和“走出去”更好地结合起来。1999年和2004年两次宪法修改,就对外开放未作进一?#28966;?#23450;。

3.2018年宪法修正案将“贯彻新发展理念”、“坚持互利共赢开放战略”、“推动构建人类命运共同体”等写入序言

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央?#24179;?#23545;外开放理论和实践创新,确立开放发展新理念,实施?#27493;ā?#19968;带一路?#32972;?#35758;,加快构建开放型经济新体制,倡导发展开放型世界经济,积极参与全球经济治理,更高水平的开放格局正在形成。基于此,2018年宪法修正案就对外开放作出两项重要修改:一是在序言第七自然段加入“贯彻新发展理念?#20445;?#26126;确把包括开放发展在内的新发展理念作为引领我国未来发展的重要指引,对于推动我国经济实?#25351;?#36136;量发展具有重大指?#23478;?#20041;;二是在序言第十一自然段加入“坚持和平发展道路,坚持互利共赢开放战略”和“推动构建人类命运共同体”。在世界正处于大变革大调整时期的时代背景下,将“坚持互利共赢开放战略”写入宪法,?#20174;?#20102;中国对?#29486;?#20849;赢这一国际社会共同愿望的深刻把握,体现了中国反对保护主义、不搞零和博弈的坚强意志,彰显了中国作为世界和平建设者、全球发展贡献者、国际秩序维护者的进步形象;将“推动构建人类命运共同体”写入宪法,体现了中国将自身发展与世界发展相统一的全球视野,展现了积极参与全球治理体系改革和建设、不断贡献中国智慧和力量的大国担当。同时,宪法修正?#23500;?#20805;实完善了我国发展历程的内容,在“革命”、“建设”之后增加“改革?#20445;?#30830;认了改革开放伟大成就“是同世界人民的支持分不开的”。

上述修改确认了以习近平同志为核心的党中央,深刻把?#25307;?#26102;代改革发展新要求作出的重大战略部署,以及在深化改革开放实践基础上形成的重要理论成果。在改革开放40周年之际,将开放发展新理念、互利共赢开放战略等新理念新思想新战略载入宪法,宣示了我国秉持以开放促改革、以开放谋发展的初心,坚持对外开放不动摇的决心,充分体现了中国致力于走出一条与传统大国不同的发展道路的决心,充分体现了中国致力于同世界各国共同发展?#27604;?#30340;真?#26174;?#26395;,充分体现了中国致力于为世界和平和发展做出更大贡献的崇高目标,这必将为参与和推动经济全球化进程,发展更高层次的开放型经济,推动形成全面开放新格局注入强大动力。

二、宪法关于对外开放的规定得到全面?#34892;?#23454;施

宪法及时确认党和人民创造的伟大成就和宝贵经验,更好发挥宪法的规范、引领、推动、保?#29486;?#29992;,是实践发展的必然要求。我国?#20013;?#23466;法经过历次修改,逐步实现了党和国家对外开放政策的宪法化,也为相关立法提供了根本法遵循。习近平总书记强调,中国坚持互利共赢的开放战略,深化涉及投资、贸易体制改革,完善法律法规,为各国在华企业创造公平经营的法治环境。通过建立健全法律法规和制度体系,推动和保障宪法实施,是我国宪法实施的基本途径。40年来,全国人大及其常委会不断通过立法落实宪法规定和精神。

一是在鼓励外商投资方面,制定了中外合资经营企业法(1979年)、外资企业法(1986年)、中外?#29486;?#32463;营企业法(1988年)等。还批准了《广东省经济特区条例》,制定了中外合资经营企业所得税法(1980年)、外国企业所得税法(1981年),1991年合并为外商投资企业和外国企业所得税法,2007年上述几部法律的内容并入企业所得税法。

二是在促进对外交往、扩大对外贸易方面,制定了涉外经济合同法(1985年,后被1999年制定的合同法取代)、国境卫生检疫法(1986年)、海关法(1987年)、进出口商品检验法(1989年)、进出境动植物检疫法(1991年)、海商法(1992年)、对外贸易法(1994年)、台湾同胞投资保护法(1994年)、出入?#24443;?#29702;法(2012年,取代了1985年制定的外国人入境出?#24443;?#29702;法、公民出境入?#24443;?#29702;法)等。

三是在开展涉外民商事活动,维护市场公平竞争方面,制定了商标法(1982年)、专利法(1984年)、著作权法(1990年)、反不正?#26412;?#20105;法(1993年)、公司法(1993年,专章规定外国公司的分支机构)、?#26412;?#27861;(1995年,专章规定涉外?#26412;?#30340;法律适用)、合伙企业法(1997年)、反垄断法(2007年)等。

四是在诉讼与非诉讼程序法律方面,制定了民事诉讼法(1991年)、仲裁法(1994年)、海事诉讼特别程序法(1999年)、引渡法(2000年)、涉外民事关系法律适用法(2010年)等。

五是通过了一批涉及对外开放、经济特区、自由贸易区的决议、决定,确保对外开放领域重大改革于法有据。例如,1985年4月,六届全国人大三次会议通过了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》,“授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相?#25191;?#30340;前提下,制定暂行的规定或者条例?#20445;?#32463;过实践检验,条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。”此后,一系列涉及对外开放、吸引外资的行政法规相继出台,如技术引进合同管理条例(1985年)、国务院关于鼓励外商投资的规定(1986年)、国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定(1988年)、中外合资经营企业合营各方出资的若干规定(1988年)、外国商会管理暂行规定(1989年)、外资企业法实施细则(1990年)、国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定(1990年)等。

再如,1981年通过决议授权广东、福建制定所属经济特区的各项单行经济法规,1988年通过决议建立海南经济特区,1992年、1994年、1996年分别通过决定授权深圳、厦门、汕头和珠海制定经济特区法规和规章,为经济特区发展提供法律支持。2013年和2014年先后通过决定授权国务院在上海、广东、天津、福建四个自由贸?#36164;?#39564;区暂时调整有关法律规定的行政审批事项,为创新对外开放模式提供法律保障。

改革开放的实践经验表明,扩大对外开放、促进外商投资,必须有健全的法治保障。习近平总书记多次强调,“中国利用外资的政策不会变,对外商投资企业合法权益的保护不会变,为各国企业在华投资兴业提供更好服务的方向不会变?#20445;?#35201;加快统一内外资法律法规,制定新的外资基础性法律”。党的十九大对推动形成全面开放新格局作出了战略部署,明确提出实行高水平的贸易和投?#39318;?#30001;化便利化政策,全面实行?#26082;?#21069;国民待遇加负面清单管理制度,大幅度放宽市场?#26082;耄?#20445;护外商投资合法权益。党的十八届三中、四中全会也就统一内外资法律法规、完善涉外法律法规体系,提出过明确要求。全国人大常委会将制定外资基础性法律列入五年立法规划、2018年和2019年立法工作计划。2018年12月,十三届全国人大常委会第七次会议对外商投资法草案进行了初次审议;2019年1月加开一次常委会,即常委会第八次会议,进行再次审议,并决定提请十三届全国人大二次会议审议。2019年3月,在改革开放40年后的第一个春天,全国人民代表大会审议通过外商投资法,以实际行动向国人世人表明我们党将改革开放进行到底的政治勇气和历史担当,充分展?#20013;?#26102;代中国坚持对外开放基本国策、坚定不?#35780;?#22823;对外开放的坚定意志和坚强决心。该法必将为新?#38382;?#19979;进一步扩大对外开放、积极?#34892;?#21033;用外资、营造国?#23460;?#27969;营商环?#31243;?#20379;更加有力的法治保障。

三、坚持对外开放并将对外开放载入宪法的启示

(一)实行对外开放是改革开放的必然产物和重要体现

习近平总书记指出,对外开放是中国发展的关键一招;开放也是改革,要寓改革于开放之中;改革和开放相辅相成、相互促进,改革必然要求开放,开放也必然要求改革。实行对外开放是发展中国特色社会主义的必然条件,也是解放和发展社会生产力、使社会主义体制机制充满生机和活力的必然要求。改革是开放不断扩大的过程,开放是改革全面深化的印证,每个领域的改革均涉及开放,也为?#24179;?#23545;外开放提供体制机制保障;而?#20013;?#25193;大的对外开放,反过来又会促进和深化国内各领域的改革。可以?#25285;?#27599;一轮的改革总是伴随着新一轮的开放,而更深层次的开放总是推动着改革进一步迈向纵深。过去40年中国对外开放的路线、布局和体制,是改革开放伟大进程的实践成果和必然产物。对外开放路线并非一次两次的总体宏观设计,而是在实践中不断摸索和前进,最?#25307;?#25104;中国特色渐进式对外开放道路。40年来,从农村实行“家庭联产承包责任制”到建立社会主义市场经济体制,从经济体制改革到全面深化改革,改革的精神一脉相承。从经济特区率先启动,到东部沿海、沿江、沿边与中西部内陆地区扩展推广;从浦东开发开放,到加入世界贸易组织;从设立自由贸?#36164;?#39564;区、“一带一路”建设,?#28966;?#24314;人类命运共同体,从“引进来”到“走出去?#20445;?#20174;“打开国门”到“全方位开放?#20445;?#30001;点到面、由浅入深,开放的步伐一往无前。

以开放促改革促发展促创新,是顺应时代潮流、契合人民意愿的历史性选择,也是中国积极主动实施对外开放基本国策的根本出发点。正是通过学习历史经验、汲取历?#26041;萄担?#23545;内密切结?#29486;?#36523;国情实际,积极推动市场化改革,对外适时顺应国际环?#24120;?#19981;断引进国外资金和技术,积极发展国际贸易,主动融入全球经济体系,中国才得以实现40年的经济高速发展。总结40年对外开放政策的演变历程不难发现,由?#35270;?#32773;融入者,到参与者完善者,再到倡导者引领者,对外开放贯穿国民经济发展和改革开放的各个时期,始终保持着旺盛生命力和活力。对外开放推动中国创造了经济社会发展奇迹,不仅发展了自己,也造福了世界。对外开放路线已经成为中国特色社会主义道路的重要组成部分,彰显了中国经验、中国智慧。

(二)宪法有关对外开放的规定伴随改革开放实现与?#26412;?#36827;

“法与时转则治,治与世宜则有功。” 40年来,法治建设与改革开放始?#25112;?#23494;结合、相辅相成,协调?#24179;?#30456;互促进,是我国改革开放和法治建设取得成功的重要原因。没有改革开放的原动力和内在需求,就不可能有中国特色社会主义法治和全面依法治国的成功实践;同样,没有法治的重要保障,改革开放也难以取得真正成功。宪法对于依法治国和改革开放具有统领作用,宪法引领、确认、规范、促进和保?#29486;?#25913;革开放和经济社会发展。回顾我国宪法制度发展历程,我们愈加?#40092;?#21040;,宪法必须随着党领导人民建设中国特色社会主义实践的发展而不断完?#21697;?#23637;。这是我国宪法发展的一个显著特点,也是一条基本规律。从1982年宪法第十八条和第三十二条向世界宣告实行对外开放,到1993年将“坚?#25351;?#38761;开放”载入序言,再到2018年将“贯彻新发展理念”、“坚持互利共赢开放战略”、“推动构建人类命运共同体”写入序言,伴随改革开放的不断?#24179;?#23466;法有关对外开放的规定也与?#26412;?#36827;地丰富、深化、完善,不?#40092;视?#26032;?#38382;啤?#21560;纳新经验、确认新成果、作出新规范,有力保障了对外开放的顺利进行。

宪法是国家的根本法,承担着对根本任务、发展道路和奋斗目标等事关全国人民根本利益的重大全?#20013;?#38382;题作出规定的重要使命。将对外开放载入宪法,并明确其为国家根本任务的有机组成部分,表明集中力量进行社会主义现代化建设就必须对外开放,要把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国、实现中华民族伟大复兴就必须对外开放,对外开放正是实现国家根本任务的重要途径和手段,是为实现国家根本任务服务的。我们要根据实践发展需要,以积极开放态度与?#26412;?#36827;地理解宪法精神,丰富宪法规定的时代内涵,通过相关立法推动和保证宪法实施,保证宪法规定的国家根本任务的顺利实现。

(三)宪法为新时代对外开放确定前进方向,开拓广阔?#21344;?/span>

党的十九大报告明确提出“推动形成全面开放新格局?#20445;?#21457;展更高层次的开放型经济?#20445;?#36825;是以习近平同志为核心的党中央?#35270;?#32463;济全球化新趋势,?#26082;放?#26029;国际?#38382;?#26032;变化,深刻把握国内改革发展新要求做出的重大战略部署。习近平总书记强调,“过去40年中国经济发展是在开放条件下取得的,未来中国经济实?#25351;?#36136;量发展也必须在更加开放条件下进行。”2018年中央经济工作会议指出:“推动全方位对外开放,要?#35270;?#26032;?#38382;啤?#25226;?#25307;?#29305;点,推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变。”制度型开放的重要内涵之一就是在学习规则和参与规则制定中,更多用市场化和法治化手段?#24179;?#24320;放。当今世界的竞争既是经济的、政治的,也是制度的竞争,甚?#37327;?#20197;?#25285;?#21046;度的竞争具有根本性。建立具有高?#28909;?#23041;和效力的制度规则体系,是一个国?#39029;中比?#30340;重要保障,也是能够参与国际对话的价值基础。要确立中国在国际上的独立自主地位,不断完善全球治理体系,必须高度重视宪法不?#21830;?#20195;的功能,始终坚持以宪法为统领,以改革创新精神完善我国对外开放法律制度,运用法治思维和法治方?#28966;?#33539;调整对外开放活动,提高对外开放工作法治化规范化水平,促进国家治理体系和治理能力现代化,推动全面依法治国战略深入实施。

在对外开放40年的历?#26041;?#28857;,我国面临的国际?#38382;?#21464;化空前深刻复杂,我国发展?#28304;?#20110;并将长期处于重要战略机遇期,我国与其他国家开放?#29486;鰲?#20114;利共赢的?#21344;?#21313;分广阔。面向未来,我国经济要实?#25351;?#36136;量发展,就必须抓住机遇、用好机遇,以扩大开放推动改革、带动创新、促进发展。宪法具有最高的法律地位、法律权威、法律效力,是一切组织和个人必须遵守的活动准则。宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。我们要坚定?#20843;?#20010;?#23381;擰保?#22686;强战略定力,认真学习宣传贯彻实施新修改的宪法,始终沿着宪法为新时代对外开放确定的路线和方向不断前进,以制定通过外商投资法为契机和新起点,建立起新时代对外开放法律制度的?#20843;?#26753;八柱?#20445;?#20026;推动新一?#25351;?#27700;平对外开放开拓广阔?#21344;洹?/p>

中国特色社会主义进入了新时代,对全面依法治国、依宪治国提出了新的更高要求。在推动形成全面开放新格局的背景下,我们要深入学习、研究、阐释、贯彻习近平总书记关于宪法的重要论述精神,深刻理解将对外开放载入宪法的重大政治意义、法律意义和现实意义,全面加强宪法实施和监督,?#30740;?#26102;代国家对外开放事业全面纳入依法治国、依宪治国的轨道,推动宪法实施和监督工作迈上新台阶、提高新水平。

我国外商投资立法与宪法第十八条规定含义的与?#26412;?#36827;

1978年党的十一届三中全会开启改革开放伟大历史进程,1979年全国人大通过中外合资经营企业法,首次从法律上允许外商对华直接投资。1982年宪法第十八条首次在国家根本法上规定国?#20197;?#35768;外商来中国投资,明确国家保护外商合法权益,为外商来华投资提供了宪法保障,也为涉外经济立法提供了根本法遵循,具有重大政治意义和法律意义。

改革开放40年来,我国把利用外?#39318;?#20026;对外开放基本国策的核心,形成了以“外资三法”为主干的外商投资法律制度体系。党的十八大以来,党中央作出了推动形成全面开放新格局的决策部署。习近平总书记明确提出,“要加快统一内外资法律法规,制定新的外资基础性法律”。2019年3月15日,十三届全国人大二次会议高票通过了外商投资法。新制定的外商投资法在第一条中就明确规定,“根据宪法,制定本法”。外商投资法充分体现了党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央在扩大对外开放、促进外商投资方面作出的一系列重要决策部署;同时充分体现了宪法精神特别是2018年宪法修正案“贯彻新发展理念”、“坚持互利共赢开放战略”的精神,是对宪法第十八条规定进行的创新性、拓展性实践,符合人民期待、发展规律和时代要求,符合宪法规定和精神,体现了宪法的?#35270;?#24615;。

一、宪法第十八条第一款的内涵随着改革开放实践而发生扩容性演进

1982年宪法第十八条第一款规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各?#20013;问?#30340;经济?#29486;鰲!闭?#19968;规定是结?#31995;?#26102;情况,从外商投资政策导向、外商投资?#38382;健?#20013;方投资者范围、外国投资者范围?#20154;?#20010;方面作出规定。?#20013;?#23466;法的历次修改对该条均未作修改。?#28304;?#20026;基础,国家利用外资方针政策不?#31995;?#25972;,相关法律法规日益完善,宪法的这一规定的内涵外延也随之发生了渐进式、扩容性地演进。

(一)外商投资政策导向的演进:宪法第十八条规定的“允许”发展为“鼓励”

1982年宪法明确“允许外国的企业和其他经济组织或者个人”“在中国投资?#20445;?#20026;外商投资和相关立法确立了最高法律依据。1979年中外合资经营企业法和1986年外资企业法第一条也都表述为“允许”外商举办企业,体现了国家对利用外资的态度由改革开放前的否定转为肯定。1988年中外?#29486;?#32463;营企业法第一条中使用了?#25353;?#36827;”外商举办?#29486;?#20225;业的表述,表明态度更加积极。1986年10月发布的《国务院关于鼓励外商投资的规定》(?#30784;?#20108;十二条?#20445;?#35268;划了我国利用外?#39318;?#20307;战略,以行政法规?#38382;?#31532;一次明确提出“鼓励”外国投资者在华兴办企业,并规定了一系列优惠政策,成为吸引外资的“风向标”。此后,我国利用外资速度明显加快。1992年,邓小平同志南方?#23500;?#36827;一步为对外开放破除了理论和思想?#20064;?993年宪法修正案将“坚?#25351;?#38761;开放”写入宪法序言,外商投资有了更坚实的宪法保障。

2004年,国家发改委发布《外商投资项目核准暂行管理办法》,把改革开放之初实行的“审批制”转变为“核准制”。2016年,根据自贸区改革试点经验,全国人大常委会集中修改“外资三法”和台湾同胞投资保护法,将审批管理变为备案管理,外资管理效率进一步提高。2017年修订《外商投资产业指导目录》,提出全面实行?#26082;?#21069;国民待遇加负面清单模式,这是外资管理体制的一次深刻变革。《目录》经过七次修订,“鼓励”、“限制”、“禁止”三类项目中,“鼓励”类项目从1995年的172项逐渐增至2017年的348项,?#24613;?#20063;由55%提高到了85%,表明我国对外商投资态度愈益积极开放。

(二)外商投资?#38382;?#30340;演进:宪法第十八条规定的中外“?#29486;鰲薄ⅰ?#21512;资”发展为“合资”、“?#29486;鰲薄ⅰ?#29420;资”

“外资三法”规定了三种外商投资主要?#38382;劍?#20013;外合资、中外?#29486;鰲?#22806;商独资。改革开放初期,外国投资者对我国法制、市场、行业等情况尚缺乏了解,通过与中方投资者?#29486;鰲?#21512;资,可以尽快融入中国市场。1985年之前,风险低、见效快的?#29486;?#20225;业占据主要地位。基于投资环境的改善和法律制度的完善,1986年起合资企业取代?#29486;?#20225;?#20826;?#20026;外商投资主导方式。随着改革开放的深化,外国投资者对我国投资环境有了更深入的把握,对境内投资者的依赖程度有所降低,独资企业实际利用外资金额于1990年超过?#29486;?#20225;业,1999年又超过合资企业,之后比重继续上升,占据了绝对主导地位。截至2016年,独资企业实际利用外资金额占投?#39318;?#39069;已达68.35%,独资企?#24213;?#25968;近48万户,?#24613;?5.42%。宪法第十八条明确的?#29486;鰲?#21512;资两?#21046;?#19994;?#38382;劍?#24050;转变为以独资企业为主导?#38382;健?/p>

(三)中方投资者范围的演进:宪法第十八条规定的“中国的企业或者其他经济组织”发展为中国自然人?#37096;?#25104;为投资主体

1982年宪法和“外资三法”根据我国当时实际,规定中国的“公?#23613;?#20225;业或其他经济组织”可以作为中方投资者,对自然人是否可以成为投资主体未作规定。为调动个人参与经济建设积极性,我国不?#31995;?#25972;法律、法规和政策,逐步改变了这一限定。

一是,1999年通过个人独资企业法允许自然人设立企业,2005年修订公司法允许一个自然人出资设立有限责任公?#23613;?#22522;于此,自然人可以通过开设“个人独资企业”或“一人公?#23613;?#30340;方式与外商进行合资?#29486;鰲?/p>

二是,中国自然人可继续作为并购后新设外商投资企业的投资者。随着市场经济发展,境内企业所有制的多样化,除传统“绿地投资?#20445;?#30452;接在华投资创建企业)外,外商投资?#25112;?#37319;用“褐地投资?#20445;?#25237;资并购中国企业)模式。2003年,原对外经贸部?#20154;?#37096;门发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》,明确被股权并购的境内公司中国自然人股东,在原公司享有股东地位1年以上的,经批准可继续作为新设外商投资企业的中方投资者。2006年商务部等六部门联合出台的《境外投资者并购境内企业的规定》,进一步取消了“享有股东地位1年以上”的限制。

三是,2006年修订合伙企业法允许外国投资者在中国境内设立合伙企业;2009年国务院发布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(国务院令第567号),明确外国企业或者个人可以与中国的自然人设立合伙企业。之后,以律师事务所、会计师事务所为代表的一批外资合伙企业设立,中国个人可以成为其合伙人。

四是,一些港澳台同胞和华侨作为自然人,成为投资境内的先驱。1990年《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》(国务院第64号令)和1994年台湾同胞投资保护法规定,华?#21462;?#28207;澳台个人可采用各类?#38382;?#25237;资,享受外商投资待遇,还可委托境内?#36164;?#20146;友作为代理人。1990年《外资企业法实施细则》、1995年《中外?#29486;?#32463;营企业法实施细则》、2002年《指导外商投资方向规定》等行政法规也明确华侨和港澳台投资者?#23433;?#29031;”或“?#26085;鍘?#36866;用相关规定。此外,有的地方性法规也放开了对个人参与兴办合资?#29486;?#20225;业的限制,如2000年?#26412;┦小?#20013;关村科技园条例》等。

(?#27169;?#22806;国投资者范围的演进:宪法第十八条规定的外国的企业和其他“经济组织”发展为不限于经济性质的?#30333;?#32455;”

从实践上看,外国来华投资主体日益多样,已不局限于企业等经济组织,大量教育机构、医疗机构等来华投资。例如,1993年发布的《中国教育改革和发展纲要》(中发〔1993〕3号)提出,“国?#19968;?#36814;港、澳、台同胞,海外侨胞和外国友好人士”进行国际?#29486;?#21150;学。1995年教育法、2002年民办教育促进法均规定“境外的组织和个人”可以在中国境内?#29486;?#21150;学。2003年公布的《中外?#29486;?#21150;学条例》(国务院令第372号)对中外?#29486;?#21150;学的性?#30465;?#20869;容和办学机构的设立等作出了具体规定。2016年修正后的民办教育促进法,允许设立营利性学校(义务教育除外),进一步吸引外国教育机构来华举办营利?#36234;?#32946;机构。据统计,截至2018年,?#29486;?#21150;学机构和项目已达2651个。再如,2000年5月,原卫生部和外经贸部发布《中外合资、?#29486;?#21307;疗机构管理暂行办法》,规定外国医疗机构经过批准可以来华与中方主体合资?#29486;?#35774;立卫生机构。

需要说明的是,在改革开放初期,我国?#24418;?#23454;行社会主义市场经济,也?#24418;?#21046;定民法,市场主体制度、民事主体法律制度均未建立,对于可?#28304;?#20107;投资等经济活动的主体?#24418;?#24418;成规范的法律概念,因此,1982年宪法将企业以外从事经济活动的组织,称为“经济组织”。我国宪法中,对社会主义经济制度作了规定,但主要从所有制角度进行表述,如国有经济(即社会主义全民所有制经济)、集体所有制经济、个体经济、私营经济等,“经济组织”的表述由此产生。1986年,我国通过民法通则,建立了民事主体制度,采用“公民(自然人)”、“法人”、“其他组织”的表述。这一表述与“企业、其他经济组织和个人”相比,更加精准、科学,此后,广告法、种子法、反不正?#26412;?#20105;法等在近年修订时不再保留该表述。2005年以后制定的法律,“经济组织”?#27493;?#29992;于“个体经济组织”、“农业集体经济组织”等专有名词中,不再单独使用。因此,我们研究认为,法律中以更专业、准确的用语取代“经济组织”是可行的、必要的。

二、宪法第十八条第二款中规定的?#30333;?#23432;中国法律”和“受中国法律保护”发展为对所有外国投资主体和外商投资企业普遍适用的原则

宪法第十八条第二款规定:“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”随着外国投资主体范围的不断扩大,?#38382;?#19981;断多样化,宪法第十八条规定的?#30333;?#23432;中国法律”和“受中国法律保护?#20445;?#24212;理解为对外商投资主体普遍适用的法律原则,而不仅适用于该款明确的合资企业。对中外?#29486;鰲?#22806;国独资企业,及外商投资法施行后新设立的各类企业,宪法法律同样予以保护。此外,宪法第三十二条第一款进一?#28966;?#23450;,我国“保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律?#20445;?#20174;而以宪法规范的?#38382;?#30830;认了境内外国人的法律地位,有助于增强外商的投资信心和安全感,有助于吸引外国人来华开展经贸投资等各类交往交流活动。

习近平总书记指出,中国利用外资的政策不会变,对外商投资企业合法权益的保护不会变,为各国企业在华投资兴业提供更好服务的方向不会变。外商投资法设立专门章节规范投资促进和保护制度,从法律层面为各级政府和机构开展外商投资促进工作提供明确指引,为外国投资企业维护自身合法权益提供更加坚实的法律保障。党的十九大报告明确提出,“凡是在我国境内注册的企业,都要一视同?#30465;?#24179;等对待”。外商投资法不再规范企业的组织?#38382;健?#32452;织机构及其活动准则等内容,内外资企业均直接统一适用公司法、合伙企业法等法律。同时,我国正抓紧?#24179;?#19987;利法、著作权法等法律修改工作,加大对知识产权的保护力度,这些都是落实宪法规定、实现中外企业同等保护的重要举措,将有助于加快构建依法依规、公平竞争的投资环?#24120;?#25552;高对外商投资的?#25353;?#21560;力”。此外,对于外国企业常驻中国代表机构、外国商会等与外商投?#23460;?#21153;密切相关的组织,及其他非营利组织、非政府组织,我国也制定了境外非政府组织境内活动管理法等法律法规,保护其合法权益。

三、改革开放40年我国外商投资立法和新通过的外商投资法是宪法全面实施的必然要求和重要体现,符合宪法规定和宪法精神

1982年宪法第十八条对我国保护外商投?#39318;?#20986;基本规定,1993年和2018年两次宪法修改,分别将“坚?#25351;?#38761;开放”和“贯彻新发展理念”、“坚持互利共赢开放战略”、“推动构建人类命运共同体”载入宪法序言,表明了我国坚持对外开放政策不动摇的决心和以开放促改革、以开放谋发展的初心,表明我国重视利用外资的政策是一贯的、坚定的、发展的。

宪法是国家根本法,是国家各种制度和法律法规的总依据。作为?#28595;?#27861;”的宪法,是法律法规和制度体系的源头、统领和统帅,是制定各种法律的规范依据,从而设立各种制度并赋予其权威,并不断改善各种制度,推动改革的深化,具有规范性功能。通过立法实施宪法,推动对外开放、吸引和利用外资的主题,始终清晰可见。改革开放以来,我国构建了较为完善的涉外法律法规和制度体系,追根溯源,它们都是以宪法为根本依据、最高依据的,都是从宪法中有关对外开放的规定?#30001;?#20986;去、派生出来的。特别是我国把利用外?#39318;?#20026;对外开放基本国策的核心,建立了较为完备的外资法律和法规制度体系,积极营造法治化、国际化、便利化的营商环境。据统计,除“外资三法”外,还?#34892;?#25919;法规32部、部门规章424部,以及大量相关司法解释、行业规定和团体规定等。

宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。40年来,以“外资三法”为主体的一批外资法律法规有力实施了宪法有关对外开放和吸引利用外资的规定,为我国外商投资企业提供了有力的法治保障。同时,也要看到,在新的?#38382;?#19979;,“外资三法”已难以?#35270;?#26032;时代改革开放实践的需要,为?#35270;?#26500;建开放型经济新体制需要,迫?#34892;?#35201;推动外商投资法律制度与?#26412;?#36827;、完?#21697;?#23637;。制定外商投资法,替代早年制定的“外资三法?#20445;?#20316;为外商投资领域的基础性法律,是贯彻落实党中央扩大对外开放、促进外商投资的重要举措,是贯彻落实宪法有关对外开放规定及其精神的必然要求,特别是贯彻落实2018年宪法修改?#30053;?#21152;的有关对外开放新理念新思想新战略的必然要求。在改革开放40年后的第一个春天,全国人民代表大会审议通过外商投资法,充分展?#20013;?#26102;代中国坚持宪法明确规定的对外开放基本国策、坚定不?#35780;?#22823;对外开放的坚定意志和坚强决心,意义重大、影响深远。

宪法规范是一定历?#26041;?#27573;下对社会生活的高度概括和抽象,具有时代性。宪法第十八条开创性地对外商投?#39318;?#20986;规定,具有深远历史影响,其中的一些具体规定是?#20174;?#24403;时社会现实和?#40092;?#27700;平的,但宪法有关规定的精神、方向、导向是非常明确的,即实行对外开放。“法与时转则治,治与世宜则有功。”改革开放40年来我国利用外资制度政策不断深化拓展,对宪法第十八条规定进行了创新性、拓展性实践,符合人民期待、发展规律和时代要求,体现了宪法的?#35270;?#24615;。宪法的与?#26412;?#36827;,不仅体现在宪法修改上,而?#19968;?#20307;现在宪法实践赋予宪法规定新的内涵上。在中国特色社会主义进入新时代的历史背景下,有必要在遵循宪法精神的前提下,根据实践发展需要,以积极开放态度与?#26412;?#36827;地理解宪法精神,丰富宪法规定的时代内涵,通过相关立法推动和保证宪法实施。同时要坚持科学立法,尊重和体现法治发展规律,?#20174;?#20013;国特色社会主义法治理论、制度、实践的创新成果,适时更新立法用语,不宜要求法律用语与宪法用语完全一致。我国宪法第十八条规定未作修改,但不影响40年来我国外商投资立法合宪性的判断,因此,外商投资法第二条采用“自然人、企业或者其他组织?#38381;?#19968;?#20013;?#31435;法普遍采用的法律术语阐释“外国投资者?#20445;?#25215;?#21448;没?#23466;法和“外资三法”中的“企业和其他经济组织或者个人?#20445;?#26159;符合宪法规定和精神、符合立法规律的,同时也与其他法律的规定相一致,体现法律体系的统一,有助于明晰“外国投资者”的含义。这部法律必将为新时代扩大对外开放、促进外商投资、保护外商投资合法权益、营造国?#23460;?#27969;营商环?#31243;?#20379;更加有力的法治保障。

文章来源:微信公众号“西交民巷23号”2019年3月18日。
发布时间:2019/3/18
 
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